Questões

Sumário

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXIV - Primeira Fase

001

John Locke, em seu livro Segundo Tratado sobre o Governo, afirma que no estado de natureza as pessoas são livres, porém não possuem as condições de fruição da liberdade. Assim, é necessário instituir uma sociedade política com um governo civil.

Assinale a opção que, segundo o autor no livro em referência, expressa os fins da sociedade política e do governo.

Alternativas

A Estabelecer um processo de dominação de classe.

B Promover a autocontenção da animalidade humana.

C Garantir a mútua conservação da vida, da liberdade e da propriedade.

D Assegurar o governo de um soberano forte e limitado apenas pela própria vontade.

A questão em comento requer conhecimento de Locke.

Locke é um contratualista, mas com matizes distintas de Hobbes e Rousseau.

Em Locke, o homem no Estado de Natureza é bom, mas a passagem para o Estado Civil é necessária para assegurar a vida, a propriedade, a liberdade.

Não há um soberano que faça um indivíduo abdicar de todas suas liberdades. O Estado tem limites e não pode cometer arbitrariedades.

Feitas tais ponderações, nos cabe comentar as alternativas da questão.

LETRA A- INCORRETA. Embora críticos de Locke até argumentem neste sentido, Locke, em verdade, preocupou-se com o estabelecimento de um Estado Civil que assegure vida, propriedade, liberdade.

LETRA B- INCORRETA. As premissas de Locke são distintas das de Hobbes. O homem no Estado de Natureza, para Locke, não é mau.

LETRA C- CORRETA. Reproduz o pensar de Locke.

LETRA D- INCORRETA. Não há o soberano com os mesmos poderes que Hobbes preconiza. O soberano, em Locke, tem limites.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA C

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXIV - Primeira Fase

002

Mas tal como os homens, tendo em vista conseguir a paz, e através disso sua própria conservação, criaram um homem artificial, ao qual chamamos Estado, assim também criaram cadeias artificiais, chamadas leis civis, as quais eles mesmos, mediante pactos mútuos, prenderam numa das pontas à boca daquele homem ou assembleia a quem confiaram o poder soberano, e na outra ponta a seus próprios ouvidos (Thomas Hobbes).

Em seu livro Leviatã, Hobbes fala de um direito natural à liberdade de preservar sua própria vida. Porém, ele fala, também, da liberdade resultante do Pacto que institui o Estado Civil, isto é, da liberdade dos súditos.

Assinale a opção que expressa essa ideia de liberdade dos súditos, segundo Hobbes no livro em referência.

Alternativas

A Agir conforme os princípios do direito internacional, das tradições e dos costumes que são amplamente conhecidos pelos governos e pelos povos.

B Ser livre para instaurar uma assembleia soberana que decida acerca das condutas que serão permitidas, proibidas e obrigatórias no âmbito do Estado Civil.

C O poder do mais forte de decidir sobre os mais fracos, tal qual fazem os Estados soberanos após batalharem entre si e algum deles vencer a guerra.

D A liberdade de fazer as coisas conforme elas foram reguladas pelo poder soberano, tais como comprar, vender e realizar outros contratos mútuos.

A questão em comento demanda conhecer Hobbes.

Para tal autor, no Estado de Natureza, os homens eram livres, mas vigorava o caos e a total insegurança, ou seja, a guerra de todos contra todos.

O homem, sem freios, é um ser mau, repleto de ambições, volúvel, e precisa do Estado, da lei civil para ter a vida em sociedade e imperar a racionalidade.

O Contrato Civil é o momento onde o homem abdica, em prol do soberano, da liberdade total, e garante o direito à paz, o direito à vida, a vida em sociedade, a vida em civilização.

O soberano é a chave para entendermos Hobbes e a transmutação do Estado de Natureza para o Estado Civil.

Nos cabe comentar as alternativas da questão diante de tais informações.

LETRA A- INCORRETA. Não expressa o pensamento de Hobbes. Em verdade, Hobbes não faz apologia a tradições.

LETRA B- INCORRETA. Hobbes ainda não é o modelo da democracia na Modernidade. O estabelecimento de uma Assembleia pelo povo não é um ponto muito cultivado na obra de Hobbes.

LETRA C- INCORRETA. Hobbes busca justamente o contrário, isto é, evitar a guerra de todos contra todos e a vitória sempre do mais forte.

LETRA D- CORRETA. O soberano fixa o marco da liberdade dos súditos.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA D

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXV - Primeira Fase

003

A calamidade dos que não têm direitos não

decorre do fato de terem sido privados da vida, da

liberdade ou da procura da felicidade... Sua

situação angustiante não resulta do fato de não

serem iguais perante a lei, mas sim de não

existirem mais leis para eles...

Hannah Arendt

A filósofa Hannah Arendt, em seu livro As Origens do Totalitarismo, aborda a trágica realidade daqueles que, com os eventos da II Guerra Mundial, perderam não apenas seu lar, mas a proteção do governo. Com isso, ficaram destituídos de seus direitos e, também, sem a quem pudessem recorrer.

Diante disso, Hannah Arendt afirma que, antes de todos os direitos fundamentais, há um primeiro direito a ser garantido pela própria humanidade.

Assinale a opção que o apresenta.

Alternativas

A O direito à liberdade de consciência e credo.

B O direito a ter direitos, isto é, de pertencer à humanidade.

C O direito de resistência contra governos tiranos.

D O direito à igualdade e de não ser oprimido.

A questão em comento encontra resposta nos estudos sobre Hannah Arendt.

No livro “A Origem do Totalitarismo". Arendt, com fineza, consegue perceber o quão a falta de um ordenamento jurídico próprio ou um estatuto de direitos aos judeus foi capital na barbárie nazista.

Logo, antes de falarmos em direitos, é preciso falarmos no direito a ter direitos, no direito a ter um ordenamento jurídico para chamar de seu...

Feitas tais considerações, nos cabe comentar as alternativas da questão.

LETRA A- INCORRETA. Não expressa a ideia central da obra de Hannah Arendt. Não há direito à liberdade de consciência e de credo sem o direito a ter direitos.

LETRA B- CORRETA. . Arendt, com fineza, consegue perceber o quão a falta de um ordenamento jurídico próprio ou um estatuto de direitos aos judeus foi capital na barbárie nazista. Logo, antes de falarmos em direitos, é preciso falarmos no direito a ter direitos, no direito a ter um ordenamento jurídico para chamar de seu...

LETRA C- INCORRETA. Não expressa a ideia central da obra de Hannah Arendt. Impossível o direito à resistência sem o direito a ter direitos.

LETRA D- INCORRETA. Não expressa a ideia central da obra de Hannah Arendt. Sem direito a ter direitos, impossível falar em igualdade e não opressão.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA B

Ano: 2021 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2021 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXIII - Primeira Fase

004

Norberto Bobbio, em seu livro Teoria da Norma Jurídica, considera a sanção uma das mais significativas características da norma jurídica. Ele diferencia a sanção jurídica da sanção moral e da sanção social, pelo fato de a sanção jurídica ser institucionalizada.

Assinale a opção que, segundo Bobbio na obra em referência, expressa as características da sanção institucionalizada.

Alternativas

A A sanção que obriga a consciência dos destinatários da norma e que produz um sentimento de culpa, que é a consequência negativa ou desagradável decorrente da eventual violação da norma.

B A sanção que resulta dos costumes e da vida em sociedade em geral, e que possui como fim tornar mais fácil ou menos difícil a convivência social.

C A sanção que foi feita para os casos de violação de uma regra primária e que tem sua medida estabelecida dentro de certos termos, para ser executada por pessoas previamente determinadas.

D A sanção instituída pelo direito natural e que decorre da natureza mesma das coisas, da vontade de Deus e da razão humana.

A questão em comento exige conhecimento de axiomas da obra de Bobbio e do livro Teoria da Norma Jurídica.

De fato, para Bobbio, a sanção é elemento a diferenciar o Direito da Moral. Mas tal diferenciação não é simplesmente porque o Direito possui sanção e a moral não possui. A sanção do direito é institucionalizada, qualificada, aplicada conforme regras analíticas de um ordenamento jurídico pelas autoridades estatais convencionadas para tanto. A sanção moral, assim como a sanção social, são despidas desta qualificação específica.

Feita tal digressão, nos cabe comentar as alternativas da questão.

LETRA A- INCORRETA. A sanção de ordem interna, que lida com a consciência do indivíduo e que produz sentimento de culpa é de ordem moral, ou seja, não é uma sanção qualificada, institucionalizada, jurídica.

LETRA B- INCORRETA. A sanção social, advinda de ofensa a normas costumeiras, não se confunde com sanção jurídica, qualificada, institucionalizada, orquestrada pelas regras específicas do ordenamento jurídico estatal.

LETRA C- CORRETA. Com efeito, a sanção jurídica, institucionalizada, se dá em caso de descumprimento de normas primárias, que fixam comportamentos ou posturas a serem cumpridas pelos indivíduos, sendo certo que tal sanção tem como característica peculiar a previsão no ordenamento jurídico de regras e autoridades específicas para sua análise e aplicação.

LETRA D- INCORRETA. Eventual “sanção" de ordem jusnaturalista não é institucionalizada, tampouco qualificada, sem previsão específica no ordenamento jurídico estatal.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA C

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXX - Primeira Fase

005

Um juiz pode dar uma sentença favorável a uma querelante com um rostinho bonito ou proveniente de determinada classe social, na realidade porque gosta do rosto ou da classe, mas ostensivamente pelas razões que apresentar para sua decisão.

Neil MacCormick

Existem diferentes motivos pelos quais uma decisão é tomada, segundo MacCormick. Alguns argumentos podem ser até mesmo inconfessáveis, porém, de qualquer forma, a autoridade que decide precisa persuadir um auditório quanto à sua decisão.

Assinale a opção que, segundo Neil MacCormick, em seu livro Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, apresenta a noção essencial daquilo que a fundamentação de uma decisão deve fazer.

Alternativas

A Dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da decisão, de modo que o processo de argumentação seja apresentado como processo de justificação.

B Realizar uma dedução silogística por intermédio da qual a decisão seja a premissa maior, resultante da lei, que deve ser considerada a premissa menor do raciocínio lógico.

C Proceder a um ato de vontade no qual cabe ao juiz escolher uma norma válida contida no ordenamento jurídico vigente e aplicá-la ao caso concreto.

D Alinhar-se à jurisprudência dominante em respeito às decisões dos tribunais superiores expressas na firma de precedentes, enunciados e súmulas.

A questão exige conhecimento acerca das contribuições do jusfilósofo Neil MacCormick, em seu livro Argumentação Jurídica e Teoria do Direito. MacCormick, ao analisar as decisões judiciais prolatadas pelos tribunais inglês e escocês, constrói os pilares de sua teoria, afirmando a necessidade de uma justificação bem fundamentada.

Logo no preâmbulo, MacCormick aponta a função precípua de sua obra: explicar a argumentação jurídica, considerando-a como uma ramificação da argumentação prática. Tal explanação é realizada com base na análise de jurisprudências britânicas, principalmente inglesas e escocesas, eis que o processo decisório no Reino Unido é vantajoso por envolver a prática de cada juiz apresentar seu parecer publicamente, engajando-se todos em uma discussão pública em si, que leva a uma exposição das melhores razões decisórias. O autor explica que seu estudo é fundado na visão do processo de argumentação como um processo de justificação, afinal, toda a decisão deve ser justificada com bons argumentos.

Portanto, segundo Neil MacCormick, em seu livro Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, a ideia que apresenta a noção essencial daquilo que a fundamentação de uma decisão deve fazer é: dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da decisão, de modo que o processo de argumentação seja apresentado como processo de justificação.

Gabarito do professor: letra a.

Referências:

MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

OLIVEIRA, Nayla Soares de; MORAIS, Evilanne Brandão de. Teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23733/teoria-da-argumentacao-juridica-de-neil-maccormick>. Acesso em: 04 dez. 2019.

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVI - Primeira Fase

006

Em seu livro Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin cita o caso “Riggs contra Palmer” em que um jovem matou o próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889), ao julgar o caso, deparou-se com o fato de que a legislação local de então não previa o homicídio como causa de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplicou o princípio do direito, não legislado, que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade ou ilicitude. Assim, o assassino não recebeu sua herança. Com base na obra citada, assinale a opção que melhor expressa uma das pretensões fundamentais da jusfilosofia de Ronald Dworkin.

Alternativas

A Revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de justiça de um ordenamento jurídico é exclusiva do legislador, que deve sempre se esforçar por produzir leis justas.

B Mostrar como as Cortes podem ser ativistas quando decidem com base em princípios, não com base na lei, e que decidir assim fere o estado de Direito.

C Defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas características, de forma que se equivalem; por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos Tribunais.

D Argumentar que regras e princípios são normas com características distintas, mas igualmente vinculantes e, em certos casos, os princípios poderão justificar, de forma mais razoável, a decisão judicial.

A questão exige conhecimento relacionado à teoria das normas, em especial no que diz respeito à inquestionável contribuição do jusfilósofo Ronald Dworkin quanto à classificação dos princípios enquanto espécie de normas, em sua teoria dos princípios.

O caso Rigg vs. Palmer resume-se na pretensão de um neto - demandante da ação - o qual era beneficiário do testamento de seu avô. A questão problemática do caso gira em torno do fato de o neto ter matado o avô justamente com a intenção de herdar a herança. Quando analisada a pretensão arguida em juízo - em 1889 – e tendo em vista a lacuna legislativa em relação ao testamento em situações como esta, a corte de apelação do Estado de Nova Iorque decretou que o demandante, Elmer Palmer, não tinha o direito de herdar, tendo em vista o princípio de que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza, favorecendo, assim, os demais herdeiros.

Portanto, o caso exposto é essencial para argumentar que regras e princípios são normas com características distintas, mas igualmente vinculantes e, em certos casos, os princípios poderão justificar, de forma mais razoável, a decisão judicial.

Gabarito do professor: letra d.

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVI - Primeira Fase

007

Em tempos de mudanças e reformas, é comum assistirmos a diferentes tipos de lutas sociais, especialmente visando à garantia de direitos e à conquista de novos direitos. Em A Luta pelo Direito, o jurista alemão Rudolf Von Ihering afirma que o fim do Direito é a paz, mas o meio de atingi-lo é a luta. Considerando essa afirmação e de acordo com o livro citado, assinale a opção que melhor caracteriza o pensamento jusfilosófico de Ihering.

Alternativas

A O Direito é sempre o produto do espírito do povo, que é passado de geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito é preciso sempre olhar para a história. O Direito romano é a melhor expressão desse processo social-histórico.

B O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais dela e resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva, e não uma ideia.

C O Direito resulta exclusivamente da ação institucional do Estado. É no parlamento que são travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos presentes no Direito Positivo de uma dada sociedade.

D O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes, no qual a classe dominante usa o Direito para manter o controle sobre os dominados.

A questão exige conhecimento acerca das ideias do jurista alemão Rudolf Von Ihering, em sua obra A Luta pelo Direito. Para o autor, O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais dela e resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva, e não uma ideia. Nesse sentido, conforme o próprio Ihering "O direito não é mero pensamento, mas sim força viva. Por isso, a Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, com a qual a Justiça empunha a espada, usa ã mesma destreza com que maneja a balança".

Gabarito do professor: letra b.

Referência: IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Trad. João de Vasconcelos. São Paulo: Martin Claret, 2009. 100 p.

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXV - Primeira Fase

008

Uma punição só pode ser admitida na medida em que abre chances no sentido de evitar um mal maior.

Jeremy Bentham

Jeremy Bentham, em seu livro Princípios da Moral e da Legislação, afirma que há quatro casos em que não se deve infligir uma punição.

Assinale a opção que corresponde a um desses casos citados pelo autor na obra em referência.

Alternativas

A Quando a lei não é suficientemente clara na punição que estabelece.

B Quando o prejuízo produzido pela punição for maior do que o prejuízo que se quer evitar.

C Quando o juiz da causa entende ser inoportuna a aplicação da punição.

D Quando o agressor já sofreu o suficiente em função das vicissitudes do processo penal.

A questão exige conhecimento da obra de Jeremy Bentham, denominada “Princípios da Moral e da Legislação". Nela, o autor apresenta sua ideia central, o utilitarismo, a qual, aplicada ao direito, possui como objetivo último a de que qualquer legislação possa gerar a maior felicidade possível para o maior número possível de pessoas (maximização da felicidade). Junto a essa ideia, surge o conceito de relatividade da punição, de tal forma que, segundo o pensamento utilitarista, seria pertinente questionar a necessidade real de punição em cada caso. Conforme Bentham (1989, p. 59), no capítulo intitulado de “Casos em que não cabe punir", tem-se que: “I. – O objetivo geral que caracteriza todas as leis – ou que deveria caracterizá-las – consiste em aumentar a felicidade global da coletividade; portanto, visam elas em primeiro lugar a excluir, na medida do possível, tudo o que tende a diminuir a felicidade, ou seja, tudo o que é pernicioso. II. – Acontece, porém, que toda punição constitui um ato pernicioso; toda punição constitui, em si mesma, um mal. Por conseguinte, com base no princípio da utilidade – se tal princípio tiver que ser admitido -, uma punição só pode ser admitida na medida em que abre chances no sentido de evitar um mal maior. III. – É evidente, portanto, que não se deve infligir punição nos casos a seguir enumerados: (1) Quando não houver motivo para a punição, ou seja, quando não houver, nenhum prejuízo a evitar, pelo fato de o ato em conjunto não ser pernicioso. (2) Quando a punição só pode ser ineficaz, ou seja, quando a mesma não pode agir de maneira a evitar o prejuízo; (3) Quando a punição for inútil ou excessivamente dispendiosa; isto aconteceria em caso de o prejuízo produzir por ela se maior do que o prejuízo que se quer evitar; (4) Quando a punição for supérflua, quando o prejuízo pode ser evitado – ou pode cessar por si mesmo – sem a punição, ou seja, por um preço menor".

Portanto, segundo Bentham, um dos casos em que seria desnecessário punir seria: quando o prejuízo produzido pela punição for maior do que o prejuízo que se quer evitar.

Gabarito do professor: letra B.

Referência:

BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Tradução: Luiz João Baraúna. São Paulo: Nova Cultura, 1989.

Ano: 2015 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2015 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XVI - Primeira Fase

009

Rudolf Von Ihering, em A Luta pelo Direito, afirma que “O fim do direito é a paz, o meio de atingi-lo, a luta.” Assinale a afirmativa que melhor expressa o pensamento desse autor

Alternativas

A O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva e não uma ideia.

B O Direito é o produto do espírito do povo que é passado de geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito, é preciso sempre olhar para a história e as lutas sociais. O Direito Romano é a melhor expressão desse processo.

C O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes, em que a classe dominante o usa para manter o controle sobre os dominados.

D O Direito resulta da ação institucional do Estado, e no parlamento são travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos de uma sociedade.

A alternativa correta é a letra “a". A ideia de direito como “força viva" é bem delimitada por Ihering em “A Luta pelo Direito". Para o autor, “A ideia do direito encerra uma antítese que se origina nesta ideia, da qual jamais se pode, absolutamente, separar: a luta e a paz; a paz é o termo do direito, a luta é o meio de obtê-lo". Portanto, só se alcança a paz (fim último do direito) por meio da luta.

Ainda, para enfatizar essa ideia, temos que:

“Esta luta perdurará tanto como o mundo, porque o direito terá de precaver-se sempre contra os ataques da injustiça. A luta não é, pois, um elemento estranho ao direito, mas sim uma parte integrante de sua natureza e uma condição de sua ideia. Todo direito no mundo foi adquirido pela luta; esses princípios de direito que estão hoje em vigor foram indispensáveis impô-los pela luta àqueles que não os aceitavam; assim, todo o direito, tanto o de um povo, como o de um indivíduo, pressupõe que estão o indivíduo e o povo dispostos a defendê-lo. O direito não é uma ideia lógica, porém ideia de força; é a razão porque a justiça, que sustenta em uma das mãos a balança em que pesa o direito, empunha na outra a espada que serve para fazê-lo valer. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é o direito impotente; completam-se mutuamente: e, na realidade, o direito só reina quando a força dispendida pela justiça para empunhar a espada corresponde à habilidade que emprega em manejar a balança" (IHERING, p. 22).

Fonte: IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Versão para ebook. Ano: 2000. 64 páginas.

Ano: 2014 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2014 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XIII - Primeira Fase

010

Em seu livro Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin cita o caso Riggs contra Palmer, em que um jovem matou o próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889) julga o caso considerando que a legislação do local e da época não previa o homicídio como causa de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplica o princípio, não legislado, do direito que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade ou ilicitude. Assim, o assassino não recebeu sua herança.

Com esse exemplo podemos concluir que a jusfilosofia de Ronald Dworkin, dentre outras coisas, pretende

Alternativas

A revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de justiça de um ordenamento jurídico é responsabilidade exclusiva do legislador que deve se esforçar por produzir leis justas.

B mostrar como as cortes podem ser ativistas quando decidem com base em princípios e não com base na lei e que decidir assim fere o estado de direito.

C defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas características e, por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos tribunais.

D argumentar que regras e princípios são normas com características distintas e em certos casos os princípios poderão justificar de forma mais razoável a decisão judicial, pois a tornam também moralmente aceitável.

A resposta correta reside na alternativa “d”. Como bem apontado pela banca, o caso Rigg vs. Palmer resume-se na pretensão de um neto - demandante da ação – o qual era beneficiário do testamento de seu avô. A questão problemática do caso gira em torno do fato de o neto ter matado o avô justamente com a intenção de herdar a herança. Quando analisada a pretensão arguida em juízo - em 1889 – e tendo em vista a lacuna legislativa em relação ao testamento em situações como esta, a corte de apelação do Estado de Nova Iorque decretou que o demandante, Elmer Palmer, não tinha o direito de herdar, tendo em vista o princípio de que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza, favorecendo, assim, os demais herdeiros.

A peculiaridade reside no fato de que, para Dworkin, nesse caso, assim como em Henningsen vs. Blomfield, os tribunais utilizaram mais do que as regras jurídicas para resolvê-los. Com base nesses dois casos paradigmáticos, principalmente, Dworkin defende que a teoria hartiana ignorou a importância dos princípios como “fontes do direito”. Isso é bem visível em “o modelo de regras I” reproduzido em Levando os direitos a sério. Dworkin assinalou que a teoria tradicional positivista, mesmo a mais sofisticada de Hart, simplifica o direito a ponto de descrevê-lo como um conjunto de regras que são válidas ou inválidas somente quando respeitam ao critério formal do pedigree, a partir do qual essa validade ou invalidade é mensurada. Mas, para Dworkin, o direito não se restringe à essa descrição limitada, pois existem normas diferentes das regras tradicionais, tais como os princípios e as políticas, que extrapolam a seara da formalidade das regras. Nesse sentido, Dworkin sustentou que o direito é composto: por um conjunto de regras jurídicas, mas também por princípios “morais”, os quais não são remissíveis a um critério de validade como o da regra de reconhecimento de Hart. Dworkin afirmou que os princípios jurídicos não podem ser identificados por critérios derivados de uma norma de reconhecimento manifestada na prática dos tribunais e que, uma vez que os princípios constituem elementos essenciais do direito, deve-se abandonar a doutrina que postula a existência de uma norma de reconhecimento. Para Hart, o remédio para a incerteza do regime das regras primárias é a introdução de regras de reconhecimento. Cabe à regra de reconhecimento “especificar alguns aspectos, ou aspectos, que identificam uma regra como pertencente ao grupo das que deve ser apoiada pela pressão social que ela exerce” (HART, 1994, p. 104).

FONTES:

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FARAGE, Bruno da Costa Felipe. O pragmatismo antiteórico de Richard A. Posner e as respostas da teoria moral para a decisão judicial. Dissertação de Mestrado no Programa de Pós-Graduação em Direito da UERJ, 2015.

HART, H.L.A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.

Ano: 2023 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2023 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXIX - Primeira Fase

011

O Código Civil de Napoleão, de 1804, representou um momento de grande expectativa e confiança nos poderes da lei escrita. Nesse contexto, surge um importante movimento no Direito, chamado “Escola da Exegese”.

Assinale a opção que, segundo Miguel Reale em seu livro Lições Preliminares do Direito, define este movimento.

Alternativas

A A afirmação de que a lei é uma realidade histórica, que se situa na progressão do tempo e, por isso, deve ser interpretada segundo as tradições e o próprio espírito do povo.

B A crença de que a lei é importante, mas se não corresponder mais aos fatos supervenientes, deve-se procurar a solução em outras fontes, como o costume, por exemplo.

C A concepção segundo a qual cabe ao juiz julgar segundo os ditames da ciência e de sua consciência, de forma a prevalecer um direito justo, seja na falta da lei, seja contra aquilo que dispõe a lei.

D A sustentação de que na lei positiva, e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social.

A questão em comento demanda conhecimento de escolas filosóficas históricas.

A Escola de Exegese parte do princípio de uma interpretação literal da lei, sem invenções de juízes, seguindo a acepção literal da lei, partindo do conceito de um Direito completo, no qual normas conseguem, através de subsunção, abranger todos os casos concretos.

Feitas tais ponderações, nos cabe comentar as alternativas da questão.

LETRA A- INCORRETA. A ideia da lei como fruto das tradições e evolução histórica está mais ligada à Escola Histórica do Direito, bem diversa da Escola de Exegese.

LETRA B- INCORRETA. A fonte do Direito, na Escola de Exegese, é a lei, não admitindo-se, com facilidades, costumes.

LETRA C- INCORRETA. A concepção de um Direito ligado às concepções do juiz não está atrelada à literalidade da lei, mas sim ao que se convenciona chamar de realismo jurídico.

LETRA D- CORRETA. Reflete os paradigmas da Escola de Exegese. Destaque para o Código Civil Napoleônico e a concepção de que existe Direito completo, no qual normas conseguem, através de subsunção, abranger todos os casos concretos.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA D

Ano: 2023 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2023 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXIX - Primeira Fase

012

“E tiveste a audácia de desobedecer a essa determinação? Sim porque não foi Zeus que a promulgou; e a Justiça, a deusa que habita com as divindades subterrâneas jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu édito tenha força bastante para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas são irrevogáveis; não existem a partir de ontem ou de hoje; são eternas sim e ninguém sabe desde quando vigoram.”

Sófocles

O excerto acima é parte da peça Antígona, uma das mais importantes tragédias gregas, que foi escrita por Sófocles.

De acordo com Aristóteles, em seu livro Retórica, essa peça de Sófocles pode ser usada para se entender o que seria uma lei natural. Assinale a opção que apresenta, segundo Aristóteles, o conceito de lei natural.

Alternativas

A Aquela que emana do diálogo comum entre diferentes comunidades políticas e resulta em um acordo que está acima de leis e tratados impostos pelo Estado

B Uma expressão da natureza divina, que se encarna na figura do rei ou do soberano e é a base da legitimidade da monarquia como forma de governo.

C As tradições de uma comunidade política, que são repassadas de geração em geração sob a presunção de realizarem os anseios de justiça de um determinado povo.

D A justiça da qual todos têm, de alguma maneira, uma intuição e que é comum a todos, independentemente de todo Estado e de toda convenção recíproca.

A questão em comento demanda conhecimento de Antígona de Sófocles.

Antígona, quando resolve desobedecer às ordens do rei Creonte e oferecer velório a um irmão morto em combate com Creonte, se apega a ditames jusnaturalistas de uma justiça acima de convenções e da ordem de homens.

A Justiça aqui buscada não tem raízes estatais, está acima das leis, das ordens, do aparato coercitivo estatal e de qualquer convenção.

O sentido da lei natural é a busca da Justiça.

Feitas tais ponderações, nos cabe comentar as alternativas da questão.

LETRA A- INCORRETA. A justiça aqui imposta é divina, não tem origens humanas e não se trata de um acordo entre grupos diferentes.

LETRA B- INCORRETA. Não se trata de um modelo de justiça divina encarnada por um homem, tanto é que Antígona usa o conceito de Justiça para desobedecer a ordens humanas.

LETRA C- INCORRETA. Não se trata de uma ideia de Justiça costumeira, tampouco um legado que é passado de gerações a gerações.

LETRA D- CORRETA. De fato, trata de Justiça como ideia inata, comum a todos, independente de convenções estatais e acordos entre grupos diversos.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA D

Ano: 2023 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2023 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXVII - Primeira Fase

013

“...a justiça tem um papel a desempenhar na determinação do que é o direito.”

Ronald Dworkin

Um dos mais importantes debates no âmbito da Filosofia do Direito é a relação entre direito e moral. Esse tema costuma dividir o posicionamento de positivistas e não positivistas. Ronald Dworkin, um dos mais influentes filósofos do direito contemporâneo, em seu livro A Justiça de Toga, se posiciona expressamente sobre essa questão.

Assinale a opção que expressa o posicionamento desse autor no livro em referência

Alternativas

A A moral é parte do Direito porque, ao tomar decisões no âmbito de um processo judicial, um juiz ou uma juíza devem julgar de acordo com a sua consciência, seguindo aquilo que acham correto.

B O Direito não se confunde com a moral, pois são formas distintas de conhecimento. Além disso, a norma jurídica e a norma moral possuem formas diferentes, sendo a primeira subjetiva e a segunda objetiva.

C A moral e o Direito devem ser tratadas como áreas específicas e distintas de conhecimento, a menos que o legislador inclua critérios morais no direito positivo, caso em que eles seriam complementares, embora independentes.

D O Direito deveria ser tratado como um segmento da moral, não como algo separado dela. Dessa forma, a teoria jurídica deveria ser considerada uma parte especial da moral política.

A questão em comento demanda conhecimento da perspectiva de Direito e Moral segundo Dworkin e o chamado Pós Positivismo.

A relação entre Direito e Moral é feita de muitas convergências. Direito e Moral são elementos de controle social e não necessariamente, a depender do ponto de vista de estudo, se excluem. Em verdade, não há que se falar em um abismo entre Direito e Moral.

Para Dworkin, o Direito é integrante da Moral e não é distinto dela. Isto significa um rompimento, por exemplo, com o Positivismo de Kelsen, para o qual Direito e Moral são completamente distintos e o Direito, enquanto ciência, não tem relações com a Moral.

Feitas tais ponderações, cabe comentar as alternativas da questão.

LETRA A- INCORRETA. A Moral não é mera parte do Direito. Ademais, Dworkin é contra a discricionariedade e cada juiz julgando apenas com suas convicções.

LETRA B- INCORRETA. Esta seria uma distinção típica do Positivismo de Kelsen, por exemplo. Moral e Direito não são separados na visão de Dworkin.

LETRA C- INCORRETA. Não é a visão de Dworkin. Aqui mantém-se a distinção entre Moral e Direito, embora admita-se interpenetrações. Está mais para a construção de Hart do que o Pós Positivismo de Dworkin.

LETRA D- CORRETA. Dworkin não vê o Direito dissociado da Moral, de maneira que a teoria jurídica é parte da moral política. Construções de Dworkin como a “pretensão de correção", “Direito como integridade" demonstram claramente essa associação.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA D

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXVI - Primeira Fase

014

“O problema da eficácia nos leva ao terreno da aplicação das normas jurídicas, que é o terreno dos comportamentos efetivos dos homens que vivem em sociedade...” Norberto Bobbio

Norberto Bobbio, em seu livro Teoria da Norma Jurídica, ao tratar dos critérios de valoração da norma jurídica, fala de três critérios possíveis: justiça, validade e eficácia.

Com relação ao critério da eficácia na obra em referência, assinale a afirmativa correta.

Alternativas

A Relaciona-se ao problema da interdependência necessária entre os critérios, isto é, para que uma regra seja eficaz, ela deve também ser válida e ser justa.

B Diz respeito ao problema de uma norma ser ou não seguida pelas pessoas a quem é dirigida e, no caso de violação, ser imposta por via coercitiva pela autoridade que a evocou.

C Trata-se do problema da correspondência ou não da norma aos valores últimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurídico, expressos pelo legislador de maneira mais ou menos explícita.

D Refere-se ao problema da existência da regra enquanto tal e se resolve com um juízo de fato, isto é, trata-se de constatar se uma regra assim determinada pertence ou não a um ordenamento jurídico.

A questão em comento demanda conhecimento da obra de Norberto Bobbio e seus axiomas.

No capítulo 2 do livro da Teoria da Norma, Bobbio estuda Justiça, validade e eficácia. São três dimensões distintas do Direito, mas interdependentes. O estudo de tais dimensões auxilia muito na compreensão de fenômenos tais como o Direito Natural, o Direito Positivo e o Realismo Jurídico.

Justiça é observar se uma norma corresponde com os valores e ideais do ordenamento jurídico. Pode haver um contraste entre o mundo ideal e o mundo real.

Já a validade importa saber se uma norma, de fato, existe ou não como jurídica. Bobbio, tal como Kelsen, insere validade no mesmo plano da existência. É preciso saber se uma norma tem condições de pertencer ao sistema normativo. É necessário, primeiro, saber se foi emanada de autoridade legal ou constitucionalmente competente para tanto. Em segundo lugar, é preciso saber se tal norma ainda existe ou foi revogada por norma posterior. Finalmente, é preciso saber se esta norma é compatível com outras normas do sistema.

A eficácia trabalha na dimensão de apurar se uma norma é seguida ou não por seus destinatários. O fato da norma existir e ser válida, por si só, não significa que será seguida.

Feitas tais distinções, nos cabe comentar as alternativas da questão.

LETRA A- INCORRETA. Nada disto. Bobbio diz justamente o contrário. Na obra Teoria da Norma, Bobbio deixa claro que os 03 critérios são independentes. Uma norma pode ser justa sem ser válida, por exemplo. As elaborações do Direito Natural tendem a pregar a Justiça, mas não necessariamente tem validade. Ao mesmo tempo, uma norma pode ser válida sem ser justa. Nenhum ordenamento jurídico é perfeito. Entre o ideal de Justiça e a realidade, pode existir um oceano... O Direito já admitiu como válido e legal a escravidão... Uma norma pode ser válida e não ser eficaz. É o famoso caso das “leis que não pegam". Bobbio dá como exemplo a proibição à venda de bebida alcoólica nos Estados Unidos nos tempos da Lei Seca. Uma norma pode ser eficaz sem ser válida (ex: o Direito Consuetudinário). Uma norma pode ser justa sem ser eficaz. Vários direitos previstos na Constituição Federal não tem a eficácia desejada. Uma norma pode ser eficaz sem ser justa. A tolerância à escravidão por muito tempo é um exemplo disto.

LETRA B- CORRETA. De fato, eficácia é saber se uma norma é seguida ou não por seus destinatários.

LETRA C- INCORRETA. A alternativa está falando de Justiça, e não de eficácia.

LETRA D- INCORRETA. A alternativa está falando de validade, e não de eficácia.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA B

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXVI - Primeira Fase

015

Juízes e juristas, ademais, são muito mal aparelhados para fazer esse tipo de avaliação [consequencialista], em comparação com o braço executivo do governo, ou mesmo do legislador. Neil MacCormick.

Neil MacCormick, em seu livro Retórica e o Estado de Direito, afirma que um certo tipo de raciocínio consequencialista tem importância decisiva na justificação das decisões jurídicas. Contudo, ele reconhece que há dificuldades para se adotar essa postura consequencialista.

Assinale a opção que, segundo o autor, na obra citada, expressa tal dificuldade.

Alternativas

A A dificuldade está na extensão das consequências que os juízes devem considerar e nas bases sobre as quais eles devem avaliá-las.

B É difícil fazer uma análise isenta, pois as convições religiosas de um juiz o fazem projetar as consequências de suas decisões nos termos de sua cosmovisão.

C É preciso decidir com base nos textos legais e é impossível fazer juízos consequencialistas a partir daquilo que dizem as normas jurídicas.

D O juízo consequencialista se adequa ao sistema de direito romano-germânico, mas não ao sistema de direito consuetudinário, portanto, é muito difícil torná-lo um padrão universal.

Neil MacCormick, um autor da Teoria da Argumentação, teceu considerações sobre o consequencialismo.

Em sucintas palavras, o consequencialismo é a decisão judicial levada em conta, para além da lei, as repercussões sociais, políticas, econômicas que pode gerar. Isto, por exemplo, é muito medido em questões envolvendo contratos em massa, relações com concessionárias de serviços públicos e a necessidade de mantença do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

O consequencialismo vem ganhando bastante espaço na doutrina e na legislação pátria, e é uma das coqueluches dos Tribunais pátrios, até porque é sinal do avanço do ativismo judicial.

MacCormick reconhece a valia do consequencialismo no jogo argumentativo, mas que os processos decisórios precisam se valer, em regra, de deduções, ou seja, da ideia cartesiana de aplicação da lei ao caso concreto, de maneira que o consequencialismo é apenas um dos elementos do processo argumentativo, não central, não essencial, e mais utilizado mesmo quando há problemas no processo de decisões com base em deduções.

O consequencialismo observa o melhor benefício possível em rede, e isto, segundo MacCormick, pode excluir justificações necessariamente racionais. Ademais, MacComirck, adotando um modelo intermediário, quando acata argumentos consequencialistas, tende a acatar motivações jurídicas, e não metajurídicas.

Por fim, MacComick deixa claro a dificuldade de um cálculo possível sobre as consequências sociais futuras de uma decisão e o quão é difícil mensurar consequências a longo prazo pelos juízes.

Feita tal exposição, nos cabe comentar as alternativas da questão.

LETRA A- CORRETA. De fato, MacCormick admite o consequencialismo, vê relevância do mesmo na argumentação jurídica, mas adota uma posição intermediária, não extremista, e apresenta obstáculos ao consequencialismo. MacComick deixa claro a dificuldade de um cálculo possível sobre as consequências sociais futuras de uma decisão e o quão é difícil mensurar consequências a longo prazo pelos juízes.

LETRA B- INCORRETA. Não existe esta previsão na teoria de MacComirck, ou seja, as dificuldades para o consequencialismo não passam, necessariamente, por questões de ordem subjetiva do julgador.

LETRA C- INCORRETA. Como já exposto, MacCormick adota um modelo intermediário e não abandona a legalidade. Ademais, o consequencialismo, em MacCormick tem, sim, impactos jurídicos, ou seja, também pode ser pautada em consequências de ordem jurídica.

LETRA D- INCORRETA. A argumentação em MacCormick precisa levar a resultados universais e MacCormick é um escocês, portanto adepto da mentalidade de pensar o Direito na tradição do common law.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA A

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXV - Primeira Fase

016

É possível que, diante de um caso concreto, seja aceitável a aplicação tanto de uma lei geral quanto de uma lei especial. Isso, segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, caracteriza uma situação de antinomia.

Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta a solução que deve ser adotada.

Alternativas

A Deve ser feita uma ponderação de princípios entre a lei geral e a lei especial, de forma que a lei que se revelar menos razoável seja revogada.

B Deve prevalecer a lei especial sobre a lei geral, de forma que a lei geral seja derrogada, isto é, caia parcialmente.

C Deve ser verificada a data de edição de ambas as leis, pois, nesse tipo de conflito entre lei geral e lei especial, deve prevalecer aquela que for posterior.

D Deve prevalecer a lei geral sobre a lei especial, pois essa prevalência da lei geral é um momento ineliminável de desenvolvimento de um ordenamento jurídico.

A questão em comento demanda conhecimento básico de Bobbio e a obra Teoria do ordenamento jurídico.

Bobbio prega que o Direito não é perfeito, completo, tem lacunas e possui antinomias, ou seja, eventualmente podem existir normas que colidem entre si, incompatíveis.

Os critérios para solução de antinomias proposto por Bobbio passa por:

a) Critério hierárquico- A norma superior suplanta a inferior;

b) Critério cronológico- A norma mais nova suplanta a mais velha;

c) Critério da especialidade- A norma especial suplanta a geral.

Segundo o critério da especialidade, se falarmos, por exemplo, em uma violência doméstica contra a mulher, em termos de normas processuais vamos observar a Lei Maria da Penha e não necessariamente o CPP, ou seja, vigora a norma especial.

Feitas estas singelas ponderações, nos cabe comentar as alternativas da questão.

LETRA A- INCORRETA. Bobbio não menciona, de forma clara e expressa, princípios, tampouco trabalha, de maneira metódica, com ponderação de interesses.

LETRA B- CORRETA. A norma especial suplanta a geral.

LETRA C- INCORRETA. Não há que se confundir o critério cronológico com o critério da especialidade na resolução de antinomias.

LETRA D- INCORRETA. A norma especial suplanta a geral.

GABARITO DO PROFESSOR: LETRA B

Ano: 2021 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2021 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXII - Primeira Fase

017

Norberto Bobbio, em seu livro O Positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito, afirma que o positivismo jurídico é uma teoria na medida em que se propõe a descrever o Direito, mas que também pode ser uma ideologia na medida em que se propõe a ser um certo modo de querer o Direito.

Assinale a opção que, segundo Bobbio, no livro em referência, expressa essa suposta ideologia do positivismo jurídico, denominada por ele positivismo ético.

Alternativas

A A ética como fundamento moral para a autoridade competente propor e aprovar a lei.

B A lei só é válida se for moralmente aceitável por parte da maioria da população.

C A lei deve ser obedecida apenas na medida em que se revelar socialmente útil.

D O dever absoluto ou incondicional de obedecer a lei enquanto tal.

A questão exige conhecimento acerca da construção teórica referente à ideologia do positivismo jurídico, na perspectiva de Norberto Bobbio, na obra “O Positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito”. A alternativa que melhor descreve o que o autor denomina de positivismo ético é a de letra “d”, segundo o qual deve existir o dever absoluto ou incondicional de obedecer a lei enquanto tal. Segundo Bobbio, temos que:

“Supondo-se que seja correto falar de uma ideologia típica de todo o positivismo jurídico, no que consiste isso? Podemos dizer que tal (suposta) ideologia consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal. É evidente que com tal afirmação não estamos mais no plano teórico, mas no plano ideológico, visto que ela não se insere na problemática (cognoscitiva) que concerne à definição do direito, mas naquela (valorativa) relativa à determinação do nosso dever: não estamos mais diante de uma doutrina científica, mas de uma doutrina ética do direito. Por isto sustentamos que seria mais correto falar de positivismo ético em relação à ideologia juspositivista” (BOBBIO, 2006, p. 225).

O gabarito, portanto, é a letra “d”, sendo as demais alternativas incompatíveis com a obra jurídica do autor.

Gabarito do professor: letra d.

Referência:

BOBBIO, Norberto; MORRA, Nello. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006.

Ano: 2021 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2021 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXII - Primeira Fase

018

Miguel Reale, ao tratar do tema da validade da norma jurídica em seu livro Lições Preliminares de Direito, fala de uma dimensão denominada por ele validade social ou, ainda, eficácia ou efetividade. Segundo Reale, a eficácia seria a regra jurídica enquanto momento da conduta humana.

Com base no livro em referência, assinale a opção que apresenta a ideia de eficácia ou efetividade da norma jurídica.

Alternativas

A Executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração.

B Obediência das normas jurídicas às determinações formais e materiais da Constituição Federal, sem o que uma norma jurídica não teria capacidade de produzir efeitos.

C O fundamento da norma jurídica, isto é, o valor ou o fim objetivado pela regra de direito; a razão de ser da norma, pois é impossível conceber uma regra jurídica desvinculada de sua finalidade.

D A norma em sua dimensão experimental, pois se refere ao cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade ou, ainda, aos efeitos sociais que uma regra suscita por meio de seu cumprimento.

A questão exige conhecimento acerca da validade da norma jurídica na obra “Lições Preliminares de Direito”, do jurista Miguel Reale.

Segundo Miguel Reale, ao dissertar sobre a questão da eficácia ou efetividade da regra jurídica, afirma que a “Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do

Direito no plano normativo. A eficácia, ao contrário, tem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao “reconhecimento” (Anerkennung) do Direito pela comunidade, no plano social, ou mais particularizadamente, aos efeitos sociais que uma regra suscita através de seu cumprimento” (REALE, p. 106).

Portanto, com base no livro em referência a opção que apresenta a ideia de eficácia ou efetividade da norma jurídica é a norma em sua dimensão experimental, pois se refere ao cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade ou, ainda, aos efeitos sociais que uma regra suscita por meio de seu cumprimento.

O gabarito, portanto, é a letra “d”, sendo as demais alternativas incompatíveis com a obra jurídica do autor.

Gabarito do professor: letra d.

Referências:

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. 393 p.

Ano: 2020 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2020 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXI - Primeira Fase

019

Temos, pois, definido o justo e o injusto. Após distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973.

Em seu livro Ética a Nicômaco, Aristóteles apresenta a justiça como uma virtude e a diferencia daquilo que é injusto.

Assinale a opção que define aquilo que, nos termos do livro citado, deve ser entendido como justiça enquanto virtude.

Alternativas

A Uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, e sim porque se relaciona com uma quantia intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos.

B Uma maneira de proteger aquilo que é o mais conveniente para o mais forte, uma vez que a justiça como produto do governo dos homens expressa sempre as forças que conseguem fazer valer seus próprios interesses.

C O cumprimento dos pactos que decorrem da vida em sociedade, seja da lei como pacto que vincula todos os cidadãos da cidade, seja dos contratos que funcionam como pactos celebrados entre particulares e vinculam as partes contratantes.

D Um imperativo categórico que define um modelo de ação moralmente desejável para toda e qualquer pessoa e se expressa da seguinte maneira: “Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se, por meio da tua vontade, uma lei universal”.

A questão exige conhecimento acerca do conceito de justiça desenvolvido por Aristóteles em “Ética a Nicômaco". Este conceito é fundamental para a construção da ideia de igualdade material no direito constitucional. A justiça distributiva (dentre vários tipos existente), em Aristóteles é uma espécie de justiça que se manifesta nas distribuições de honras, de riquezas ou de outras vantagens que são repartidas entre os membros de uma comunidade política. “Se, pois, o injusto é desigual, o justo é igual (...) E, como o igual é um ponto intermediário, o justo será um meio-termo."

Conforme Aristóteles “E a mesma igualdade se observará entre as pessoas e entre as coisas envolvidas; pois a mesma relação que existe entre as segundas (as coisas envolvidas) também existe entre as primeiras. Se não são iguais, não receberão coisas iguais".

Gabarito do professor: letra a.

Referência: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco: Livro 1. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1991. (Os Pensadores; v. 2). Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W. D. Ross.

Ano: 2020 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2020 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXI - Primeira Fase

020

É preciso sair do estado natural, no qual cada um age em função dos seus próprios caprichos, e convencionar com todos os demais em submeter-se a uma limitação exterior, publicamente acordada, e, por conseguinte, entrar num estado em que tudo que deve ser reconhecido como seu é determinado pela lei...

Immanuel Kant

A perspectiva contratualista de Kant, apresentada na obra Doutrina do Direito, sustenta ser necessário passar de um estado de natureza, no qual as pessoas agem egoisticamente, para um estado civil, em que a vida em comum seja regulada pela lei, como forma de justiça pública. Isso implica interferir na liberdade das pessoas.

Em relação à liberdade no estado civil, assinale a opção que apresenta a posição que Kant sustenta na obra em referência.

Alternativas

A O homem deixou sua liberdade selvagem e sem freio para encontrar toda a sua liberdade na dependência legal, isto é, num estado jurídico, porque essa dependência procede de sua própria vontade legisladora.

B A liberdade num estado jurídico ou civil consiste na capacidade da vontade soberana de cada indivíduo de fazer aquilo que deseja, pois somente nesse estado o homem se vê livre das forças da natureza que limitam sua vontade.

C A liberdade civil resulta da estrutura política do estado, de forma que somente pode ser considerado liberdade aquilo que decorre de uma afirmação de vontade do soberano. No estado civil, a liberdade não pode ser considerada uma vontade pessoal.

D Na república, a liberdade é do governante para governar em prol de todos os cidadãos, de modo que o governante possui liberdade, e os governados possuem direitos que são instituídos pelo governo.

A questão exige conhecimento acerca da filosofia de Immanuel Kant, em especial no que diz respeito à sua perspectiva contratualista e os conceitos de estado de natureza e estado civil. Em relação à liberdade no estado civil, é correto afirmar que O homem deixou sua liberdade selvagem e sem freio para encontrar toda a sua liberdade na dependência legal, isto é, num estado jurídico, porque essa dependência procede de sua própria vontade legisladora. Nesse sentido, segundo KANT (2013):

E não se pode dizer que o homem no estado sacrificado a um fim na parte de sua liberdade externa inata, mas sim que teria abandonado por completo a liberdade selvagem e sem lei para, numa situação de dependência legal, isto é, num estado jurídico, reencontrar intacta sua liberdade em geral, pois essa dependência surge de sua própria vontade legisladora. (KANT, 2013, P.122).

Isso significa que ser humano, na percepção kantiana, não deve entrar no estado civil coagido por outro, mas pela sua própria vontade, ou seja, o ser humano não realiza um contrato como meio para atingir a finalidade de outrem, mas, motivado pela sua própria finalidade.

Gabarito do professor: letra a.

Referência:

KANT, I. A Metafísica dos Costumes. São Paulo: Editora Universitária São Franscisco,

2013

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXX - Primeira Fase

021

É preciso repetir mais uma vez aquilo que os adversários do utilitarismo raramente fazem o favor de reconhecer: a felicidade que os utilitaristas adotaram como padrão do que é certo na conduta não é a do próprio agente, mas a de todos os envolvidos.

John Stuart Mill

Na defesa que Stuart Mill faz do utilitarismo como princípio moral, em seu texto Utilitarismo, ele afirma que o utilitarismo exige que o indivíduo não coloque seus interesses acima dos interesses dos demais, devendo, por isso, ser imparcial e até mesmo benevolente.

Assim, no texto em referência, Stuart Mill afirma que, para aproximar os indivíduos desse ideal, a utilidade recomenda que

Alternativas

A as leis e os dispositivos sociais coloquem, o máximo possível, a felicidade ou o interesse de cada indivíduo em harmonia com os interesses do todo.

B o Direito Natural, que possui como base a própria natureza das coisas, seja o fundamento primeiro e último de todas as leis, para que o desejo de ninguém se sobreponha ao convívio social.

C os sentimentos morais que são inatos aos seres humanos e conformam, de fato, uma parte de nossa natureza, já que estão presentes em todos, sejam a base da legislação.

D as leis de cada país garantam a liberdade de cada indivíduo em buscar sua própria felicidade, ainda que a felicidade de um não seja compatível com a felicidade de outro.

A questão exige conhecimento acerca da corrente jusfilosófica do utilitarismo, defendida e propagada por John Stuart Mill. Segundo o autor, Para fazer coincidir os interesses individuais com os coletivos e assim maximizar a felicidade de todos os agentes envolvidos em uma ação o ideal de utilidade recomenda os seguintes meios: a) que as leis e os dispositivos sociais deveriam colocar (através do estímulo da livre vontade) o interesse de cada indivíduo em harmonia com o interesse do todo (Mill, 2000, p. 203), b) que a educação e a opinião as quais são tão poderosas sobre o caráter humano deveriam ser direcionadas para estabelecer, no espírito de cada indivíduo, uma associação indissolúvel entre sua própria felicidade e o bem do todo.

Assim, no texto em referência, Stuart Mill afirma que, para aproximar os indivíduos desse ideal, a utilidade recomenda que as leis e os dispositivos sociais coloquem, o máximo possível, a felicidade ou o interesse de cada indivíduo em harmonia com os interesses do todo.

Gabarito do professor: letra a.

Referências:

MILL, J. S. Utilitarismo. Trad. Eunice Ostrensky. São Paulo, Martins Fontes, 2000 (1861).

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXIX - Primeira Fase

022

Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa. Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura... elas não regulam um comportamento, mas o modo de regular um comportamento...

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília EdUnB, 1989.

A atuação de um advogado deve se dar com base no ordenamento jurídico. Por isso, não basta conhecer as leis; é preciso compreender o conceito e o funcionamento do ordenamento. Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, afirma que a unidade do ordenamento jurídico é assegurada por suas fontes.

Assinale a opção que indica o fato que, para esse autor, interessa notar para uma teoria geral do ordenamento jurídico, em relação às fontes do Direito.

Alternativas

A No mesmo momento em que se reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depender a produção de normas jurídicas, reconhece-se que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras.

B As fontes do Direito definem o ordenamento jurídico como um complexo de normas de comportamento referidas a uma dada sociedade e a um dado momento histórico, de forma que garante a vinculação entre interesse social e comportamento normatizado.

C Como forma de institucionalização do direito positivo, as fontes do Direito definem o ordenamento jurídico exclusivamente em relação ao processo formal de sua criação, sem levar em conta os elementos morais que poderiam definir uma norma como justa ou injusta.

D As normas, uma vez definidas como jurídicas, são associadas num conjunto específico, chamado de direito positivo. Esse direito positivo é o que comumente chamamos de ordenamento jurídico. Portanto, a fonte do Direito que institui o Direito como ordenamento é a norma, anteriormente definida como jurídica.

A questão exige conhecimento acerca da obra “Teoria do Ordenamento Jurídico", de Norberto Bobbio. Conforme o autor, “fontes do direito" são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas (p. 45). A respeito das fontes, o que importa notar é que o ordenamento jurídico moderno, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. Assim, o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa. Isso indica a existência de normas de comportamento ao lado de normas de estrutura. Além das normas dirigidas diretamente aos cidadãos, há grande número de normas que têm a finalidade de oferecer aos juízes instruções sobre o modo através do qual se devem produzir as normas individuais e concretas que são as sentenças. É justamente a presença e frequência dessas normas para a produção de outras normas (normas de estrutura) que constituem a complexidade do ordenamento jurídico. É nesse ponto que a teoria do ordenamento ultrapassa a teoria da norma, ao menos numa questão formal: enquanto a teoria da norma havia parado na consideração da norma como imperativos – no sentido de ordem de fazer ou não fazer – a teoria do ordenamento vai além e afirma que as normas de conduta são imperativos de primeira instância, mas há ainda as normas imperativas de segunda instância, que consistem em comandos de comandar.

Portanto, conforme o autor, existem normas jurídicas denominadas “normas de estrutura" que, ao invés de regular diretamente o comportamento, regula o modo pelo qual se devem produzir as regras.

Referência: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6ª ed. Brasília: Editora UNB, 1995.

Gabarito do professor: letra a.

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXIX - Primeira Fase

023

Mas a justiça não é a perfeição dos homens?

PLATÃO, A República. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993.

O conceito de justiça é o mais importante da Filosofia do Direito. Há uma antiga concepção segundo a qual justiça é dar a cada um o que lhe é devido. No entanto, Platão, em seu livro A República, faz uma crítica a tal concepção.

Assinale a opção que, conforme o livro citado, melhor explica a razão pela qual Platão realiza essa crítica.

Alternativas

A Platão defende que justiça é apenas uma maneira de proteger o que é mais conveniente para o mais forte.

B A justiça não deve ser considerada algo que seja entendido como virtude e sabedoria, mas uma decorrência da obediência à lei.

C Essa ideia implicaria fazer bem ao amigo e mal ao inimigo, mas fazer o mal não produz perfeição, e a justiça é uma virtude que produz a perfeição humana.

D Esse é um conceito decorrente exclusivamente da ideia de troca entre particulares, e, para Platão, o conceito de justiça diz respeito à convivência na cidade.

A questão exige conhecimento acerca do conceito de justiça no diálogo socrático escrito por Platão. Conforme a obra, temos que:

“Sócrates — Então, Polemarco, não é adequado a um homem justo prejudicar seja a um amigo, seja a ninguém, mas é adequado ao seu oposto, o homem injusto. [...] Por conseguinte, se alguém declara que a justiça significa restituir a cada um o que lhe é devido, e se por isso entende que o homem justo deve prejudicar os inimigos e ajudar os amigos, não é sábio quem expõe tais ideias. Pois a verdade é bem outra: que não é lícito fazer o mal a ninguém e em nenhuma ocasião.

Portanto, segundo as ideias de Platão, é correto afirmar que a concepção tradicional na qual “justiça é dar a cada um o que lhe é devido" implicaria fazer bem ao amigo e mal ao inimigo, mas fazer o mal não produz perfeição, e a justiça é uma virtude que produz a perfeição humana.

Gabarito do professor: letra c.

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVIII - Primeira Fase

024

Uma das mais importantes questões para a Filosofia do Direito diz respeito ao procedimento que define uma norma jurídica como sendo válida. Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito, o fundamento de validade do Direito baseia-se na existência de uma regra de reconhecimento, sem a qual não seria possível a existência de ordenamentos jurídicos.

Segundo Hart, assinale a opção que define regra de reconhecimento.

Alternativas

A Regra que exige que os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram quer não.

B Regra que estabelece critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existência de suas próprias normas jurídicas.

C Regra que impõe deveres a todos aqueles que são reconhecidos como cidadãos sob a tutela do Estado.

D Regra que reconhece grupos excluídos e minorias sociais como detentores de direitos fundamentais.

A questão exige conhecimento relacionado à regra de reconhecimento delimitada por Herbert Hart em “O conceito de direito". Segundo Hart, temos que, em relação à regra de reconhecimento:

Essa norma específica as características que, se estiverem presentes numa determinada norma, serão consideradas como indicação conclusiva de que se trata de uma norma do grupo, a ser apoiada pela pressão social que este exerce. A existência dessa norma de reconhecimento pode assumir qualquer uma dentre uma imensa variedade de formas, simples ou complexas (HART, 2012, p. 122).

Portanto, é correto dizer que trata-se de regra que estabelece critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existência de suas próprias normas jurídicas.

Gabarito do professor: letra b.

Referência:

HART. Herbert Lionel Adolphus. O Conceito do Direito. 1 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012.

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVIII - Primeira Fase

025

Isso pressupõe que a norma de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como simultaneamente válidas. Tal, porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram em conflito uma com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como válida.

Hans Kelsen

Sobre a relação entre validade e justiça da norma, o jusfilósofo Hans Kelsen, em seu livro O Problema da Justiça, sustenta o princípio do positivismo jurídico, para afirmar que

Alternativas

A a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça.

B o direito possui uma textura aberta que confere, ao intérprete, a possibilidade de buscar um equilíbrio entre interesses conflitantes.

C o valor de justiça do ato normativo define a validade formal da norma; por isso valor moral e valor jurídico se confundem no direito positivo.

D a validade de uma norma jurídica se refere à sua dimensão normativa positiva, à sua dimensão axiológica, e também, à sua dimensão fática.

A questão exige conhecimento relacionado à relação entre validade e justiça da norma construída por Hans Kelsen, em seu livro O Problema da Justiça. Para Kelsen, é impossível comparar uma norma do direito positivo com uma norma de justiça, tendo em vista que a justiça é uma construção subjetiva e, portanto, foge da lógica cientificista da validade do direito.

Essa equiparação somente seria plausível tendo em vista a doutrina do direito natural, na qual o direito positivo apenas é valido quando corresponde ao direito natural constitutivo de um valor de justiça absoluto, onde se opera um juízo de apreciação do direito positivo como justo ou injusto. Tal lógica, todavia, não se aplica à teoria pura do direito.

Dessa forma, é correto dizer que a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça.

Gabarito do professor: letra a.

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVII - Primeira Fase

026

Concebo, na espécie humana, dois tipos de desigualdade: uma que chamo de natural ou física, por ser estabelecida pela natureza e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma; a outra, que se pode chamar de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção e que é estabelecida ou, pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso Sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1978.

Levando em consideração o trecho acima, assinale a afirmativa que apresenta a perspectiva de Rousseau sobre como se coloca o problema da desigualdade.

Alternativas

A As desigualdades naturais são a causa das desigualdades morais, uma vez que as diferenças naturais se projetam na vida política.

B As desigualdades naturais são inaceitáveis; por isso, o homem funda a sociedade civil por meio do contrato social.

C As desigualdades naturais são aceitáveis, mas as desigualdades morais não o são, pois consistem em privilégios de uns sobre os outros.

D Todas as formas de desigualdade consistem num fato objetivo, devendo ser compreendidas e toleradas, pois elas geram o progresso humano e produzem mais bens do que males.

A questão aborda o ponto de vista do pensador Jean-Jacques Rosseau relacionado ao discurso sobre a origem e os fundamentos das desigualdades entre os homens. Para Rosseau, a desigualdade moral ou política consiste nos vários privilégios de que gozam alguns em prejuízo dos outros, como serem mais ricos, mais poderosos e homenageados do que estes, ou ainda por fazerem-se obedecer por eles. Por outro lado, a desigualdade natural ou física, é aquela estipulada pela natureza e caracterizada pelas diferenças de idade, saúde, forças corpóreas e espirituais. Para Rousseau, as desigualdades naturais são aceitáveis, mas as sociais não. Isso porque, enquanto não se pode perguntar qual a fonte da desigualdade natural (posto que por própria definição da palavra é natural), para o autor, a desigualdade social, fruto de um pacto entre os homens, é o nascedouro, por exemplo, da corrupção. Isso porque, genericamente, considera-se que a ordem política constituída pelo pacto dos ricos torna a desigualdade social uma realidade, viabilizando um cenário de enorme antagonismo entre ricos e pobres. O que inevitavelmente cria condições para que a corrupção emerja.

Referência: ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso Sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1978.

Gabarito do professor: letra c.

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVII - Primeira Fase

027

Algo mais fundamental do que a liberdade e a justiça, que são os direitos dos cidadãos, estão em jogo quando deixa de ser natural que um homem pertença à comunidade em que nasceu...

ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras, 2012.

A situação atual dos refugiados no mundo provoca uma reflexão jusfilosófica no sentido do que já havia pensado Hannah Arendt, logo após a II Guerra Mundial, em sua obra As Origens do Totalitarismo. Nela, a autora sustenta que o mais fundamental de todos os direitos humanos é o direito a ter direitos, o que não ocorre com os apátridas.

Segundo a obra em referência, assinale a opção que apresenta a razão pela qual o homem perde sua qualidade essencial de homem e sua própria dignidade.

Alternativas

A Ser privado de direitos subjetivos específicos previstos no ordenamento jurídico pátrio.

B Viver sob um regime de tirania que viola a liberdade de crença e limita a liberdade de expressão.

C Cumprir pena de privação da liberdade, quando executada em penitenciárias sob condições desumanas.

D Deixar de pertencer a uma comunidade organizada, disposta e capaz de garantir quaisquer direitos.

A questão exige conhecimento do pensamento da autora Hannah Arendt, na obra "As origens do Totalitarismo". A razão pela qual o homem perde sua qualidade essencial de homem e sua própria dignidade, segundo Arendt , está relacionada ao fato de deixar de pertencer a uma comunidade organizada, disposta e capaz de garantir quaisquer direitos. Nesse sentido, conforme ARENDT (p. 317), "O homem pode perder todos os chamados Direitos do Homem sem perder a sua qualidade essencial de homem, sua dignidade humana. Só a perda da própria comunidade é que o expulsa da humanidade". "Assim, a calamidade que se vem abatendo sobre um número cada vez maior de pessoas não é a perda de direitos específicos, mas a perda de uma comunidade disposta e capaz de garantir quaisquer direitos".

Referência: ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras, 2012.

Gabarito do professor: letra d.

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXV - Primeira Fase

028

A ideia da existência de lacuna é um desafio ao conceito de completude do ordenamento jurídico. Segundo o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico, pode-se completar ou integrar as lacunas existentes no Direito por intermédio de dois métodos, a saber: heterointegração e autointegração.

Assinale a opção que explica como o jusfilósofo define tais conceitos na obra em referência.

Alternativas

A O primeiro método consiste na integração operada por meio de recursos a ordenamentos diversos e a fontes diversas daquela que é dominante; o segundo método consiste na integração cumprida por meio do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos.

B A heterointegração consiste em preencher as lacunas recorrendo-se aos princípios gerais do Direito, uma vez que estes não estão necessariamente incutidos nas normas do Direito positivo; já a autointegração consiste em solucionar as lacunas por meio das convicções pessoais do intérprete.

C O primeiro método diz respeito à necessidade de utilização da jurisprudência como meio adequado de solucionar as lacunas sem gerar controvérsias; por outro lado, o segundo método implica buscar a solução da lacuna por meio de interpretação extensiva.

D A heterointegração exige que o intérprete busque a solução das lacunas nos tratados e nas convenções internacionais de que o país seja signatário; por seu turno, a autointegração está relacionada à busca da solução na jurisprudência pátria.

A questão exige conhecimento relacionado às lições de Norberto Bobbio acerca da teoria do ordenamento jurídico – temática extremamente cobrada no exame da OAB - em sua obra “Teoria do Ordenamento Jurídico", em especial no que diz respeito aos conceitos de heterointegração e autointegração. Para o jusfilósofo italiano, ao enfrentarmos o problema da “Incompletude do Ordenamento Jurídico", podemos completar ou integrar as lacunas existentes no Direito por intermédio de dois métodos. Segundo Bobbio, esses métodos são diferentes e podem chamar heterointegração ou autointegração. Para Bobbio, a heterointegração consiste na integração que pode ser operada por meio de 1) recurso a ordenamentos diversos e 2) recurso a fontes diversas daquela que é dominante (no caso dos ordenamentos jurídicos tradicionais, a Lei). Já a autointegração consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante. Tendo em vista essa perspectiva geral, analisemos as assertivas:

Alternativa “a": está correta, conforme explicação geral exposta.

Alternativa “b": está incorreta. Segundo Bobbio, a heterointegração consiste na integração que pode ser operada por meio de 1) recurso a ordenamentos diversos e 2) recurso a fontes diversas daquela que é dominante (no caso dos ordenamentos jurídicos tradicionais, a Lei). Já a autointegração consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante. O método da autointegração apóia-se em dois procedimentos: 1) a analogia; 2) os princípios gerais do direito.

Alternativa “c": está incorreta. Além dos comentários feitos acima, o próprio Norberto Bobbio faz uma distinção entre a analogia propriamente dita e a interpretação extensiva. Para Bobbio, enquanto o efeito da primeira é a criação de uma nova norma jurídica (extensão analógica), o efeito da segunda é a extensão de uma norma para casos não previstos por esta.

Alternativa “d": está incorreta. Vide comentário geral feito acima.

Gabarito do professor: letra A.

Referência: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6ª ed. Brasília: Editora UNB, 1995.

Ano: 2017 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXIV - Primeira Fase

029

É verdade que nas democracias o povo parece fazer o que quer, mas a liberdade política não consiste nisso.

Montesquieu

No preâmbulo da Constituição da República, os constituintes afirmaram instituir um Estado Democrático destinado a assegurar, dentre outras coisas, a liberdade. Esse é um conceito de fundamental importância para a Filosofia do Direito, muito debatido por inúmeros autores. Uma importante definição utilizada no mundo jurídico é a que foi dada por Montesquieu em seu Do Espírito das Leis.

Assinale a opção que apresenta a definição desse autor na obra citada.

Alternativas

A A liberdade consiste na forma de governo dos homens, e não no governo das leis.

B A disposição de espírito pela qual a alma humana nunca pode ser aprisionada é o que chamamos de liberdade.

C Liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem.

D O direito de resistência aos governos injustos é a expressão maior da liberdade.

A questão exige conhecimento relacionado aos conceitos de liberdade e democracia em Montesquieu. Para o autor, uma das principais características da democracia reside no condicionamento da liberdade dos cidadãos à conformidade às leis. Segundo Montesquieu “É verdade que nas democracias o povo parece fazer o que quer; mas a liberdade política não consiste nisso. Deve-se ter sempre presente em mente o que é independência e o que é liberdade. A liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidadão pudesse fazer tudo o que elas proíbem, não teria mais liberdade, porque os outros também teriam tal poder”.

Portanto, segundo o autor, Liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem.

Gabarito do professor: letra c.

Referência: MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. São Paulo: Editora Nova Cultural, 1997.

Ano: 2017 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXIV - Primeira Fase

O povo maltratado em geral, e contrariamente ao que é justo, estará disposto em qualquer ocasião a livrar-se do peso que o esmaga.

John Locke

O Art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 afirma que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Muitos autores associam tal disposição ao conceito de direito de resistência, um dos mais importantes da Filosofia do Direito, de John Locke.

Assinale a opção que melhor expressa tal conceito, conforme desenvolvido por Locke na sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil.

Alternativas

A natureza humana é capaz de resistir às mais poderosas investidas morais e humilhações, desde que os homens se apoiem mutuamente.

Sempre que os governantes agirem de forma a tentar tirar e destruir a propriedade do povo ou deixando-o miserável e exposto aos seus maus tratos, ele poderá resistir.

Apenas o contrato social, que tira o homem do estado de natureza e o coloca na sociedade política, é capaz de resistir às ameaças externas e às ameaças internas, de tal forma que institui o direito de os governantes resistirem a toda forma de guerra e rebelião.

O direito positivo deve estar isento de toda forma de influência da moral e da política. Uma vez que o povo soberano produza as leis, diretamente ou por meio de seus representantes, elas devem resistir a qualquer forma de interpretação ou aplicação de caráter moral e político.

Os direitos políticos são direitos públicos subjetivos fundamentais conferidos aos cidadãos para participarem dos negócios políticos do Estado. Tais direitos decorrem do princípio democrático, positivado Constituição, segundo o qual art. 1º, parágrafo único, CF/88 – “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

A opção que melhor expressa tal conceito, conforme desenvolvido por Locke na sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil, é a de que sempre que os governantes agirem de forma a tentar tirar e destruir a propriedade do povo ou deixando-o miserável e exposto aos seus maus tratos, ele poderá resistir.

Segundo LOCKE, “Cada vez que os legisladores tentam tomar ou destruir a propriedade do povo, ou reduzi-lo à escravidão sob um poder arbitrário, estão se colocando em um estado de guerra contra o povo, que fica, portanto, dispensado de qualquer obediência e é então deixado ao refúgio comum que Deus deu a todos os homens contra a força e a violência. Sempre que o legislativo transgredir esta regra fundamental da sociedade, e, seja por ambição, por medo, por tolice ou por corrupção, tentar dominar a si mesmo ou pôr as mãos em qualquer outro poder absoluto sobre as vidas, as liberdades e os bens do povo, por este abuso de confiança ele confisca o poder que o povo depositou em suas mãos, para fins absolutamente contrários, e o devolve ao povo, que tem o direito de retomar sua liberdade original, e pelo estabelecimento de um novo legislativo (o que ele considerar adequado) promover sua própria segurança e tranqüilidade, que é o objetivo pelo qual estão em sociedade”.

Gabarito do professor: letra b.

Referência:

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo In: Carta acerca tolerância; Segundo tratado sobre o governo; Ensaio acerca do entendimento humano. 2. ed. São Paulo: Abril. Cultural, 1978.

Ano: 2017 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXII - Primeira Fase

A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivism. Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.

Alternativas

O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.

A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.

O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.

A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.

O positivismo “moderado” pode ser entendido, conforme o próprio Hart, como aquele que aceita a possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos. Esse apontamento foi feito em seu pós-escrito em resposta a Ronald Dworkin. De acordo com Hart (p. 312), “Em primeiro lugar, igonora (Dworkin) o meu reconhecimento explícito de que a regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade jurídica, a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos; por isso a minha doutrina é aquilo que tem sido designado como ‘positivismo moderado’ e não, como na versão de Dworkin acerca da mesma, positivismo meramente factual”.

Gabarito do professor: letra d.

Fonte: HART, H.L.A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. 348 p.

Ano: 2017 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXII - Primeira Fase

Um sério problema com o qual o advogado pode se deparar ao lidar com o ordenamento jurídico é o das antinomias. Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra. Assinale a opção que, segundo o autor da obra em referência, apresenta tais condições.

Alternativas

As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material.

Ambas as normas devem ter procedido da mesma autoridade legislativa; as duas normas em conflito não devem dispor sobre uma mesma matéria.

Ocorre no âmbito do processo judicial quando há uma divergência entre a decisão de primeira instância e a decisão de segunda instância ou quando um tribunal superior de natureza federal confirma a decisão de segunda instância.

As duas normas aplicáveis não apresentam uma solução satisfatória para o caso; as duas normas não podem ser integradas mediante recurso a analogia ou costumes.

A questão aborda o conceito de antinomia, desenvolvido por Bobbio em sua obra “Teoria do ordenamento jurídico”. A assertiva que se adequa ao pensamento de Bobbio é a que afirma “As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material”.

Para Norberto Bobbio (p. 86), definimos a antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento. Segundo BOBBIO (p. 87) “As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. O problema da antinomia entre duas normas pertencentes a diferentes ordenamentos nasce quando eles não são independentes entre si, mas se encontram em um relacionamento qualquer que pode ser de coordenação ou de subordinação [...] As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade. Distinguem-se quatro âmbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material”.

Gabarito do professor: letra a.

Fonte: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6ª ed. Brasília: Editora UNB, 1995.

Ano: 2016 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2016 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXI - Primeira Fase

Há um limite para a interferência legítima da opinião coletiva sobre a independência individual, e encontrar esse limite, guardando-o de invasões, é tão indispensável à boa condição dos negócios humanos como a proteção contra o despotismo político.

John Stuart Mill

A consciência jurídica deve levar em conta o delicado balanço entre a liberdade individual e o governo das leis. No livro A Liberdade. Utilitarismo, John Stuart Mill sustenta que um dos maiores problemas da vida civil é a tirania das maiorias.

Conforme a obra citada, assinale a opção que expressa corretamente a maneira como esse autor entende o que seja tirania e a forma de proteção necessária.

Alternativas

A tirania resulta do poder do povo como autogoverno porque o povo não é esclarecido para fazer suas escolhas. A proteção contra essa tirania é delegar o governo aos mais capacitados, como uma espécie de governo por meritocracia.

A deliberação de juízes ao imporem suas concepções de certo e errado sobre as causas que julgam, produz a mais poderosa tirania, pois subjuga a vontade daqueles que estão sob a jurisdição desses magistrados. Apenas o duplo grau de jurisdição pode proteger a sociedade desta tirania.

Os governantes eleitos impõem sobre o povo suas vontades e essa forma de opressão é a única tirania da maioria contra a qual se deve buscar a proteção na vida social, o que é feito por meio da desobediência civil.

A sociedade, quando faz as vezes do tirano, pratica uma tirania mais temível do que muitas espécies de opressão política, pois penetra nos detalhes da vida e escraviza a alma. Por isso é necessária a proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes.

No trecho supracitado, John Stuart Mill refere-se à tirania da maioria, terminologia popularizada quando este autor citou Tocqueville, em A Liberdade (1859).

Segundo Mill (2001, p. 29) “Tal com o outras tiranias, a tirania da maioria era inicialmente temida, e vulgarmente ainda é, principalmente na medida em que opera através dos atos das autoridades públicas. Mas as pessoas reflexivas perceberam que quando a própria sociedade é o tirano — a sociedade tomada coletivamente, para lá dos indivíduos distintos que a compõem

—, os seus meios de tiranizar não se restringem aos atos que pode realizar através dos seus funcionários políticos. A sociedade pode executar as suas próprias ordens, e executa-as, de fato: e se emite ordens incorretas em vez de corretas, ou se emite ordens em relações a assuntos em que não devia interferir, exerce um a tirania social mais alarmante do que muitos tipos de opressão política, dado que deixa menos meios de escapar — muito em bora não seja geralmente imposta através de punições tão extremas — , penetrando muito mais profundam ente nos por menores da vida, e escravizando a própria alma. Por isso, a proteção contra a tirania da magistratura não chega: também é necessária proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes”.

O gabarito, portanto, é a letra “d”.

Fonte: Mill, John Stuart. Sobre a Liberdade; tradução de Pedro Madeira. Rio De Janeiro: Nova Fronteira, 2011.

Sociologia Jurídica

Filosofia Jurídica OAB

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXIV - Primeira Fase

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXIV - Primeira Fase

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXV - Primeira Fase

Ano: 2021 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2021 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXIII - Primeira Fase

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXX - Primeira Fase

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVI - Primeira Fase

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVI - Primeira Fase

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXV - Primeira Fase

Ano: 2015 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2015 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XVI - Primeira Fase

Ano: 2014 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2014 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XIII - Primeira Fase

Ano: 2023 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2023 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXIX - Primeira Fase

Ano: 2023 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2023 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXIX - Primeira Fase

Ano: 2023 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2023 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXVII - Primeira Fase

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXVI - Primeira Fase

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame da Ordem Unificado XXXVI - Primeira Fase

Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2022 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXV - Primeira Fase

Ano: 2021 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2021 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXII - Primeira Fase

Ano: 2021 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2021 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXII - Primeira Fase

Ano: 2020 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2020 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXI - Primeira Fase

Ano: 2020 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2020 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXI - Primeira Fase

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXX - Primeira Fase

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXIX - Primeira Fase

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXIX - Primeira Fase

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVIII - Primeira Fase

Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVIII - Primeira Fase

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVII - Primeira Fase

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVII - Primeira Fase

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXV - Primeira Fase

Ano: 2017 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXIV - Primeira Fase

Ano: 2017 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXIV - Primeira Fase

Ano: 2017 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXII - Primeira Fase

Ano: 2017 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXII - Primeira Fase

Ano: 2016 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2016 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXI - Primeira Fase

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